（三）切不可因点害意 标点符号对于解释法律规定固然重要，但在运用标点解释时是不可以将其绝对化。

为了保证政党这种免受国家干涉的自由，党内治理秩序非但不能国家化，相反还应赋予政党抵抗国家干涉的权利。对于那些在国家政治生活中拥有重要政治能量的政党，例如执政地位相当稳固的政党，其内部的组织和决策活动，已经在很大程度会决定国家正式政治生活走向和决策。

（一）以党政分离来保护党的政治基础 党内治理秩序的国家化，并不意味着党的机关可以无限制地利用国家机关来服务于自己的政治目的，例如制定要求人民服从政党领导的法律，并由国家机关来保证这些法律的执行。例如2009年4月7日，中共中央组织部、中共中央宣传部、教育部、公安部、民政部、财政部、人国资源和社会保障部、农业部、中国人民银行、国家林业局、国务院扶贫办、共青团中央、全国妇联印发的《关于做好大学生村官有序流动工作的意见》的通知，[19]决策机关横跨党、政和群众组织。在中国的人民代表大会制度中，各级人民代表大会依然是最重要的立法机关，虽然党对各级人大具有政治上的领导地位，但是人大与党组织毕竟是两个不同的组织，在各级人大立法过程还是能够吸取一定的党外不同意见，给予执政党更好的政治反思机会，最终通过人大立法最好地反映出整个人民的意志。对于与党内治理无关的党员权利，党内领导机关也无权做出区别于普通公民的不同规定，处分这些权利的权力，还是保留在国家机关的手中。其次，当政党不具有正式的宪法机关地位时，因为民主选举制度的存在，公民对某个暂时执政的政党的不满不会直接转化为对整个宪法制度的不满。

但是这种国家家化更多的是党基于革命党传统的影响，是其在执政过程中党国紧密联系实践的产物，有可能民主法治国家的原则上还有着深入发展的空间。如果在国家治理秩序谈民主、讲参与的同时，党的治理秩序却在倡纪律、严服从，两者之间不可避免地会在价值层面上就发生严重的冲突。在我国尚未建立起合宪性审查机制的条件下，把某些宪法行为作为行政行为来对待，可以借助于行政组织机制部分实现保护集体人权的目的，因而扩大行政行为的外延、挤压宪法行为的空间似乎更能保护人权。

这些‘肯定性的欲望比起‘否定性的欲望来，每个个体的看法通常更加缺乏同质性，彼此之间悬殊很大，并且往往也很难界定清楚。必要性标准的明确有利于平衡干预与自由的界限，以免过度干预和过度自由带来的风险和不确定性。禁令以外不得废止、减少、减损权利的内容、行使期间、方式和效力、救济，增加权利的公共利益的例外和限制，不得创设、增加、延长和扩充义务的范围、内容、期间、方式、法律效力和问责，废止、减少义务的豁免和例外。最后，这种特殊的法律道德表述并向我们呈现了一种人性观，这种关于人性的观点不论对法律还是道德都是不可或缺的。

43   前引42，卡尔·拉伦茨书，第258页。除了强化国家和私人的宪法监督义务，还应加强征收案件的公私合作和软法治理。

摘要:  法不禁止皆自由拓展了权利，具有宪法学意义，但《宪法》地位不明。第一种自由需要他人的参与和合作。从规则、利益到公平、自由、秩序和效率多维价值的组合与权重在实验区内和全国之间，双边、区域、多边之间以及它们相互之间的从目标、规则到证成存在冲突与和谐，这反映了经济全球化过程中的利益对峙性、政治复杂性、法律碎片化、文化多元性。否定清单也会带动简政放权等行政体制改革、配套投资法制的完善、投资文化的发展。

22  [法]卢梭：《社会契约论》，[英]科尔译，世界图书出版公司2010年版，第19页。自由包括在禁令排除后的产业、行业、部门和活动范围和条件的不同程度的投资自由。这一建议适用于行政自我监督、司法审查，可先在我国自贸区试点推行。40  [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。

市场准入和准入后规制审批与宏观调控措施的可替代性，行业市场准入和宏观调控措施多为软法，具有定量、间接性、个别性、宏观性、灵活性、政策性，其逻辑结构不针对具体行为，而无相应的法律责任，其与针对规划、质量、安全、劳动、环境的市场规制相较，后者具有定性、直接性、普遍性、微观性、稳定性、法律性、可问责，反向禁令为主，后者往往涉及国家利益和公共秩序、人类、环境和健康等，是宏观调控措施无法替代的。21  [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2005年版，第377页。

注释: [1]  参见[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第67-69页。70  韩大元等著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第146页。

Rei Feng Wang v. US.,(2015) WL 4597553 (C.A.1).不同意征收补偿决定和安置房屋位置，对其的措施没有达到威胁生命和财产的程度而没有得到支持。法不禁止即自由的有关权利和权力的软硬工具选择和配置上，权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具，以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任，权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具，并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充，以硬法为基，形成和利用软法优势和控制影响力。中国美国商会会长葛国瑞(Greg Gilligan)表示，清单不足包括审批拒绝后的行政和法律援助救济机制[5]，负面清单作为行政许可的新方式，其作为更少限制的规制方式，应明确其行政许可法地位，但也带来软法的宪法监督和司法救济问题。30尽管几乎所有的人都同意，权利在某种程度上设定了义务，很少有人注意到无论是法律权利或者道德权利，能够隐含道德义务的不同方式。决定的原因必须清楚和充分的。对涉及相对人争议和行政行为或惯常做法变更施加说明理由义务。

以下国家颁布了行政禁令法典，罗马尼亚、葡萄牙、意大利、荷兰和德国，作为欧盟法的补充，其他欧盟国家没有这一法典。焦作市公安局对闫才源申请变更姓名不予批准否定了公民的改名权利，在法律解释过程中违反了法无禁止即可为的法理，实质是增设了禁止。

将其纳入司法审查的范围，使其符合正当程序要求，遵守平等原则，保护正当预期，是促进形式和实质法治的重要内容。这表现为负面清单的超国民待遇问题和违反《立法法》问题。

例如，我国公民可以在劳动合同中援引我国签署但尚未批准的《公民权利与政治权利公约》有关迁徙自由的内容。而《维也纳条约法公约》，双边和多边协定项下的原则、例外、保留、效力、解释条款，一国《宪法》和《立法法》对国际法的国内适用安排，国内法法律适用范围和效力规定和司法判例是解决适用问题和效力冲突的依据，而新的促进自由化与合作的单边、双边、多边法律文件是协调冲突的契约工具，区域和全球性政府间和非政府间国际组织是协调冲突的组织工具。

二者的具体职权范围、立法程序不同。宪法明确了宪法行为的职权、组织和宪政目标要件，为保障基本权利，制衡国家行为及其权力内容提供根本依据和基本框架。将这一宪法原则和司法审判原理纳入司法解释，作为司法审判原则，是提高国家治理能力现代化的契机下，在现行宪政体制和宪法和法律的限度内，发挥司法能动77，更好地保护权利，制衡权力的必要现实路径，虽然基准本身是不可能发生严重侵犯公民基本权力的情形的，它也不具备这种资格78，但个案可能涉及的是公民基本权利的维护的大事，对于公民个人，是严重的对基本权利的侵犯，对这一法理原则采取观望、冷漠之态，无法防止类似侵犯公民基本权力的案件再次发生。（三）司法实证 《法律适用法司法解释》第九条，我国公民可以援引对我国尚未生效的国际公约，但违反国家利益和公共秩序除外，反映了法不禁止即自由原理在涉外民商事法律关系中的发展。

我国台湾地区行政程序法中列举了书面行政出发得不计明理由之情形，主要包括（1）未限制人民权益者。[3]2014年2月11日，李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上指出，对目前仍保留的审批事项，要公布目录清单……清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。

（二）主体 法无授权即禁止只适用于公权组织，而法不禁止即自由的适用对象是国家机构和公民，公民，包括自然人、法人及非法人组织。个别利益群体可能因其追求私利最大化的本性，难以代表大多数人民群众的利益。

38墙之有缺口，有由于自始施工不善，有由于其后遭风雨侵蚀。对于义务的解释应采取限缩解释，限制义务的内容、选择义务履行的最低标准，限定义务履行期间、限制违反义务的责任内容、承担方式和期间，严格义务设定、增加的程序和要求，增加背离义务的例外和豁免情形。

北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。对其他集团或利害关系人带来特殊利益的管制，会损害那些认为自己是在保护其特殊利益的管制受益者集团。加拿大最高法院考查软法法律地位的第一个案例是马蒂诺诉玛茨奎机构囚犯训诫委员会案，其争点在于个案中损害权利的软法的法律效力。《外国投资法（草案征求意见稿）》准入管理和国家安全审查上概括规定了针对外资的营业、市场、行业、安全、竞争许可，许可要素更完整、平衡，从申请、授权到申请、授权与监管、制裁的平衡，尤其针对安全审查进行实体和程序上的全面规定。

例如德国和加拿大法院运用确立的比例测试作为限制国家权力的工具。56 [美]布雷恩·Z.塔玛纳哈 著：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第45-46页。

叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第30-31页。79  有观点混淆了价值客体与中介的关系，吴家清：《论宪法价值的本质、特征与形态》，载《中国人民大学复印资料宪法学、行政法学》1999年03期。

调整类型上，法不禁止皆自由 为一般允许型，是有限禁令规则和无限自由原则的结合，法不禁止皆自由保护的投资领域包括法律明文规定的领域，法律暗示的领域，法律过于笼统、概括、含混、不适当、滞后、空白、执法和司法过于主观、当事人错误解释等禁止和限制性禁令排除范围以外的领域，有限的禁令使投资自治空间最大化，而不会遗漏自由领域。软法在审判中的适用及其效力需要明确。